I recenti fatti di cronaca relativi al noto “affaire fanpage.it”  hanno riportato alla ribalta mediatica la questione relativa alla liceità (o meno) dell’azione del c.d. agente provocatore.

Va premesso, al riguardo, che il legislatore italiano prende in espressa considerazione la sola figura del c.d. agente sotto copertura o infiltrato, ossia colui che, nel corso delle indagini relative a particolari reati (in tema di stupefacenti, mafia, terrorismo ecc.), al sol fine di acquisire elementi di prova, dia rifugio o presti assistenza agli associati ovvero acquisti, riceva, sostituisca od occulti denaro, armi, documenti, sostanze stupefacenti o psicotrope. L’ordinamento si mostra piuttosto clemente nei suoi confronti, escludendo l’antigiuridicità del fatto di reato da lui commesso, in quanto esecutivo di un ordine impartito dall’autorità giudiziaria.

Ma cosa accade, invece, in tutte le altre ipotesi non tipizzate, e, in particolare, in quella di corruzione?

Giova, preliminarmente, puntualizzare che, sul piano lessicale, l’agente provocatore assume, in tal caso, la denominazione di falsus emptor: termine utilizzato per indicare chi finge di voler addivenire a un accordo illecito (quale è, appunto, quello corruttivo), essendo, invece, mosso dal movente di denunciare o far cogliere in flagranza o, comunque, far scoprire il provocato, da parte dell’Autorità competente.

Una parte della dottrina riconduce la sua attività nell’ambito delle c.d. scriminanti tacite. La condotta tenuta dall’agente provocatore è, infatti, conforme alle finalità perseguite dalla comunità in un dato momento storico e, pertanto, può ritenersi socialmente adeguata e lecita. Ne consegue che lo stesso non potrà essere punito, avendo voluto arrecare, con la sua condotta, un beneficio alla collettività.

Si è obiettato in senso critico che tale causa di giustificazione, oltre a essere di dubbia configurabilità nel nostro ordinamento, non può, comunque, essere invocata nell’attuale contesto sociale e istituzionale nel quale finalità preminente dell’autorità statale è quella di prevenire la commissione di fatti di reato e non di reprimere quelli provocati ad arte da parte dei funzionari pubblici.

In ossequio a tale censura, altro autorevole orientamento ritiene, pertanto, che la condotta dell’agente provocatore integri gli estremi del concorso eventuale di persone nel reato, di cui all’art.110 c.p.

I fautori di tale tesi sostengono, infatti, che in capo allo stesso sussisterebbe l’intenzione e volizione di fornire un contributo, morale o materiale, causalmente efficiente ai fini della realizzazione del fatto criminoso, dando, così, luogo a una responsabilità a titolo di dolo.

Su piano diametralmente opposto, una terza ricostruzione dottrinale esclude, proprio sul piano soggettivo, la rilevanza penale della condotta dell’agente provocatore.

Si ritiene, in sostanza, che lo stesso agisca con lo scopo precipuo di assicurare l’autore o concorrente di reato alla giustizia, non accettando nemmeno il rischio di partecipare alla consumazione dello stesso, ma confidando, piuttosto, nel tempestivo intervento della polizia che interrompa l’iter criminis.

Ne consegue allora, che nei suoi confronti non può muoversi alcun tipo di rimprovero soggettivo, non configurandosi, anche nella mera forma eventuale, alcun tipo di dolo di reato.

 

Ultima ma non meno importante, l’impostazione seguita dalla dottrina maggioritaria richiama, invece, la scriminante tipica dell’adempimento del dovere.

La condotta del privato o dell’agente di polizia è, infatti, tenuta in esecuzione di un ordine a lui imposto dal codice di procedura penale, che, all’art.55, dispone che i funzionari di p.g. devono, anche di propria iniziativa, assicurare le prove dei reati e ricercarne i colpevoli. Se ne inferisce, allora, che il combinato tra l’art.51 c.p. e la predetta norma procedurale dà luogo all’esclusione dell’antigiuridicità della condotta dell’agente provocatore.

Nello stesso filone interpretativo si pone, peraltro, anche la giurisprudenza maggioritaria, che, più opportunamente, è solita distinguere a seconda che l’agente provocatore sia un funzionario di polizia o un soggetto privato.

Se nel primo caso è pacifica l’adesione alla predetta ricostruzione dottrinale, quando trattasi di privato, si pretende, invece, ai fini dell’applicazione della scriminante di cui all’art.51 c.p., che l’intervento, giustificato da un ordine legittimo dell’autorità pubblica, sia posto in essere in fedele esecuzione dello stesso, per evitare il reato o farne cessare le conseguenze e consentire l’arresto dei complici.

Tale orientamento pretorio è apparso, peraltro, piuttosto rigoroso nel valutare la condotta dell’agente provocatore, ritenendo che affinché la stessa possa dirsi lecita è necessario si traduca in un intervento marginale e indiretto.

Il soggetto, una volta ricevuto l’ordine, deve, in sostanza, limitarsi a un’attività di osservazione, controllo e contenimento delle azioni illecite altrui, non potendo, invece, intervenire all’interno dell’iter criminis con una condotta dotata di rilievo causale, al punto che l’evento delittuoso possa ritenersi conseguenza della propria azione od omissione, non potendo in tal caso esimersi da responsabilità penale.

A titolo meramente esemplificativo, si pensi all’ipotesi dell’agente di polizia, che, entrato in contatto con un traffico criminale, al fine di raccogliere prove utili e di far cogliere in flagranza i suoi interlocutori, svolge attività che, per la sua componente di adesione fattiva al comportamento criminoso, travalicano le ordinarie modalità di indagine. In tal caso, l’agente, lungi dall’operare da semplice infiltrato, fornisce un contributo da considerarsi a tutti gli effetti concorsuale, ai sensi dell’art. 110 c.p.

In conclusione, appaiono ancora piuttosto incerti i confini di liceità di questa condotta e, dunque, non può, pertanto, dirsi, sempre e in modo assoluto, che la stessa sia consentita. In attesa, di un, quanto mai, provvidenziale intervento normativo, bisogna, dunque, appellarsi alla sensibilità (e alla clemenza) delle Corti italiane.

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